如果說司法是維護社會公平正義的最后一道防線，那刑法就是制裁社會違法行為的最后一個手段。理論而言，刑法以道義性懲罰為基本調(diào)整手段，以公正為首要價值，追求干預(yù)的最后手段性和保守謙抑性，而其他規(guī)范基本上以功利性補償為主要方式，強調(diào)社會關(guān)系的恢復(fù)和平衡。這就決定了，適用刑法時必須內(nèi)斂、克制和收縮，如果能夠運用道德、習(xí)俗、民法、經(jīng)濟法、行政法等規(guī)范有效防范社會風(fēng)險、規(guī)制違法行為，就沒有必要追求刑法手段的剛性介入。但應(yīng)然與實然之間往往存在著不小的距離。在經(jīng)濟糾紛領(lǐng)域中，這種對刑法最后手段性的“濫用”所引發(fā)的經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題，在一定范圍內(nèi)造成了經(jīng)濟秩序的“震蕩”和經(jīng)濟環(huán)境、社會治理環(huán)境的“惡化”。從理念思維、刑事政策、立法規(guī)范、公權(quán)力行使等思維邏輯和實踐機理等方面深入分析經(jīng)濟糾紛“刑事化”的原因，并推出相關(guān)解決路徑，具有一定意義。
一、問題提出
在現(xiàn)代社會里，經(jīng)濟行為已成為一種最為普遍的社會現(xiàn)象, 其觸角已伸向社會生活的方方面面。然而，客觀世界也是紛繁復(fù)雜的, 同一事物往往具有多種屬性。經(jīng)濟行為引發(fā)的諸多糾紛，常常存在既是民事違法行為同時又是刑事犯罪行為的現(xiàn)象，比如合同欺騙糾紛與合同詐騙罪，貸款欺詐糾紛與貸款詐騙罪，民間借貸糾紛與集資詐騙罪等。這往往導(dǎo)致經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪混淆不清，難以區(qū)分。而經(jīng)濟糾紛刑事化特別是涉產(chǎn)權(quán)糾紛“犯罪”正是近年來我國市場經(jīng)濟發(fā)展中十分突出和典型的問題。中共中央、國務(wù)院出臺的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》對此也明確指出，在我國，利用公權(quán)力侵害私有產(chǎn)權(quán)、違法查封扣押凍結(jié)民營企業(yè)財產(chǎn)等現(xiàn)象時有發(fā)生。
所謂經(jīng)濟犯罪，從狹義角度理解，“指行為人為謀取不法利益，濫用商品的生產(chǎn)、交換、分配、消費等環(huán)節(jié)上所允許的經(jīng)濟活動方式和經(jīng)濟權(quán)限，違犯所有直接與間接調(diào)整經(jīng)濟活動的法規(guī)，危害正常的社會主義經(jīng)濟運行秩序的行為”，〔1〕涉及的罪名主要為刑法中的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。現(xiàn)實中，由于民營企業(yè)用近40%的資源，創(chuàng)造了我國60%以上GDP，繳納了50%以上的稅收，貢獻了70%以上的技術(shù)創(chuàng)新和新產(chǎn)品開發(fā)，提供了80%以上的就業(yè)崗位，且已經(jīng)發(fā)展成為我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分和經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)，民營企業(yè)經(jīng)濟糾紛特別是涉產(chǎn)權(quán)糾紛“刑事化”案件往往引起社會、輿論特別是社會主義市場經(jīng)濟主體的廣泛關(guān)注，其產(chǎn)生的正負示范、導(dǎo)向作用和影響難以估量。這些案件往往呈現(xiàn)出兩個特點：一是涉及標(biāo)的額往往非常大，都是數(shù)千萬甚至是上億；二是罪名相對穩(wěn)定，一般是詐騙、合同詐騙、職務(wù)侵占，逃稅、虛報注冊資本、抽逃資金等罪名。
對經(jīng)濟糾紛“刑事化”的不同情況進行具體分析，大致可以得出三種情況。第一，確實存在犯罪行為。由于國家法治不健全、市場經(jīng)濟公平競爭制度不完善、市場主體法律意識淡薄以及過度追逐營利“天性”等原因，確實存在企業(yè)、企業(yè)家等市場主體經(jīng)濟活動違法犯罪而被定罪量刑。第二，法律規(guī)定及相關(guān)解釋不健全，罪與非罪界限不清，導(dǎo)致經(jīng)濟糾紛無意間被刑事化處理。這主要是因為，成文法一旦制定，相對于迅速發(fā)展的社會生活而言，都不可避免地天生具有滯后性和不完善性。在這種情況下，即使“最好的起草者也必然留下需要司法填補的漏洞以及隱含有待司法解決的模棱兩可和不確定”。〔2〕而經(jīng)濟犯罪的特殊性，立法實踐中更是存在著大量的空白罪狀、簡單罪狀以及對罪狀的兜底條款，這導(dǎo)致經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪之間的界限更為模糊，彼此之間存在著諸多關(guān)聯(lián)甚至交叉，罪與非罪、此罪與彼罪的界線往往不易區(qū)分。第三，經(jīng)濟糾紛因地方保護主義、腐敗等因素影響被“故意”刑事化處理。從某種意義上看，“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的確是國家。”〔3〕現(xiàn)實中，從紀(jì)檢監(jiān)察部門、司法機關(guān)、媒體等相關(guān)披露看，確實存在著公權(quán)力機關(guān)動用刑事手段特別是刑事偵查權(quán)、司法權(quán)違規(guī)插手經(jīng)濟糾紛，使普通的經(jīng)濟糾紛被作為“犯罪”處理。〔4〕國家公權(quán)力在刑事司法領(lǐng)域的濫用亂用和粗暴干涉，往往也是經(jīng)濟糾紛“刑事化”的鮮明特點。本文討論的經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題，即是指第二、第三種情形。
經(jīng)濟糾紛“刑事化”往往導(dǎo)致十分嚴(yán)重的后果：首先就是嚴(yán)重侵害企業(yè)、企業(yè)家等市場主體的基本權(quán)利。經(jīng)濟糾紛一旦被“刑事化”，必然帶來對當(dāng)事人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)侵害。即使可以通過上訴、再審程序進行糾正，但“遲到的正義不是正義”。其次是嚴(yán)重增加糾紛的社會解決成本。原本而言，經(jīng)濟糾紛的社會解決成本較低，可以通過當(dāng)事人之間的溝通協(xié)商、仲裁、司法調(diào)解乃至司法裁決等低成本方式進行，而一旦被“刑事化”，就會進入更加嚴(yán)謹(jǐn)、復(fù)雜的刑事訴訟程序，歷經(jīng)偵查、審查起訴、庭審直至宣判、上訴的漫長過程，不但會大量消耗原本不足的司法資源，還往往伴隨著巨額的國家賠償。與此同時，經(jīng)濟糾紛本身仍未得到解決甚至被進一步“惡化”，解決成本大增。再次是嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟秩序，可能導(dǎo)致社會發(fā)生不穩(wěn)定因素。經(jīng)濟刑法的意義在于維護市場經(jīng)濟秩序、促進市場經(jīng)濟發(fā)展，使市場主體對經(jīng)濟活動享有理性預(yù)期和判斷，大概率實現(xiàn)交易的雙贏。而一旦經(jīng)濟糾紛被肆意刑事化，市場經(jīng)濟活動就毫無穩(wěn)定秩序可言，市場主體也就無法理性預(yù)期交易可能發(fā)生的法律后果，進而導(dǎo)致經(jīng)濟活動大幅減少，市場蕭條，甚至動搖社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。最后就是嚴(yán)重消解公權(quán)力機關(guān)特別是司法機關(guān)的公信和權(quán)威。因為無論是因為何種原因?qū)е陆?jīng)濟糾紛“刑事化”，也無論是否最后得到糾正，都會在一定程度上消解公權(quán)力機關(guān)的公信和權(quán)威，并進而“削弱”公眾對法治社會、法治環(huán)境、發(fā)展前景的評價與信賴，對經(jīng)濟社會的長遠發(fā)展十分不利。
二、影響因素
任何一個問題的表象都是內(nèi)外多方因素促成的后果。為了解決經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題，首要的就是全面深入分析原因。
一是思維理念因素。從韋伯按照統(tǒng)治合法性要求劃分的類型看，我國在長達數(shù)千年封建歷史中顯然屬于傳統(tǒng)型統(tǒng)治。在這個長期階段，對個人權(quán)威的服從于信仰是統(tǒng)治的基礎(chǔ)，既缺乏理性法律規(guī)定，也缺乏把法律作為行為依據(jù)的習(xí)慣。且在傳統(tǒng)型統(tǒng)治的影響下，“諸法合體、刑民不分”，刑法高度發(fā)達，幾乎囊括涵蓋了人們生產(chǎn)生活的各個方面，導(dǎo)致“以刑去刑，刑去事成”的目的論和“國權(quán)主義刑法”壓制論大行其道。這種理念傳統(tǒng)一直延續(xù)到建國后，具體表現(xiàn)就是司法過程中的“重刑輕民”、“重刑法保護，輕民商調(diào)整”，“先刑后民”等。可以說，長期以來刑法及其適用始終未能在我國理論上、實踐中徹底擺脫這種根深蒂固的傳統(tǒng)思維定勢和功能定位，刑法不但不是“最后手段”，反而在很長時期內(nèi)是“第一手段”、“首要手段”。這也是后來立法上“刑法萬能論”和司法上“刑法優(yōu)先論”的根源。而現(xiàn)代經(jīng)濟刑法講究的是，“經(jīng)濟活動、經(jīng)濟行為有一定的特殊性，決定了法安定性對于經(jīng)濟活動具有特殊的意義! 企業(yè)家的冒險———商業(yè)性風(fēng)險———可以也應(yīng)當(dāng)在原則上不受刑事司法的制約”，〔5〕就這導(dǎo)致傳統(tǒng)刑事理念與現(xiàn)代刑法理念不可避免地產(chǎn)生沖突與碰撞。
二是公共政策影響因素。“刑事政策是刑法的靈魂與核心,刑法是刑事政策的條文化與定型化”。〔6〕作為一種當(dāng)然的政策類型，刑事政策的生成離不開特定的前提和背景，同時也有效折射出了國家刑事權(quán)的運動軌跡。由于我國并沒有制定、發(fā)布刑事政策的慣例，對具體刑事政策的認識需要從分散的、具體的黨和國家制定的公共政策、黨和國家領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)人講話、法律法規(guī)、立法解釋和司法解釋中總結(jié)提煉。改革開放后，我國經(jīng)濟體制由高度集中的計劃經(jīng)濟向公平競爭的市場經(jīng)濟過度。在兩種體制同步并存和激烈碰撞過程中，由于在市場監(jiān)管方面存在的種種漏洞，經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)生了嚴(yán)重的貪污、走私、詐騙、偷稅漏稅等犯罪活動，嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟犯罪活動成為此時的重要刑事政策。如早在改革開放之初，小平同志就發(fā)表了《堅決打擊經(jīng)濟犯罪活動》的講話，嚴(yán)肅指出：“要堅持兩手抓，一手抓改革開放和經(jīng)濟建設(shè)，一手抓打擊經(jīng)濟犯罪和反腐敗斗爭。這兩只手都要硬。打擊各種犯罪活動，掃除各種丑惡現(xiàn)象，手軟不得。”〔7〕并強調(diào)，這是我們黨和國家長期堅持的一個基本方針。這奠定了我國經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域刑事政策的基調(diào)。嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟犯罪的刑事政策，對刑事立法、司法的影響直接且深遠，導(dǎo)致此后在相當(dāng)長的時期內(nèi)，國家對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪活動的管控十分嚴(yán)厲。〔8〕在張文中案中，原一、二審法院的有罪判決，很大程度上就受到了嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟犯罪刑事政策的深刻影響，對一些情節(jié)較為“輕微”的經(jīng)濟違法活動進行了“歸罪化”處理。
三、立法擴大打擊面因素。在經(jīng)濟犯罪立法問題上，對違法經(jīng)濟行為的“刑事化”一直是我國經(jīng)濟犯罪立法的基本特征。特別是改革開放后，我國處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟高速發(fā)展的時期，在經(jīng)濟法律法規(guī)嚴(yán)重缺乏，各類型經(jīng)濟犯罪行為大量滋生的時候，違法經(jīng)濟行為的“刑事化”是一個客觀、直接且有效的解決途徑。〔9〕為適應(yīng)體制改革、經(jīng)濟發(fā)展和社會變遷對刑法調(diào)整的需求， 1997年修訂刑法施行以來，迄今已作過11次補充和修正（一個決定和十個刑法修正案）。從20多年來刑法修正內(nèi)容看，經(jīng)濟犯罪是修訂的重點和大頭，9次刑法修正案涉及刑法141個分則條文，其中涉及分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的修改有50個條文，接近分則條文修改總數(shù)的三分之一強。經(jīng)濟刑法不但是我國刑法修改、完善中最活躍的領(lǐng)域，而且經(jīng)濟刑法的修改內(nèi)容，基本上是增加罪名或加重對某些犯罪的刑罰，凸顯了“有罪化、重刑化”的趨勢。
而在司法解釋方面，“兩高”以及公安部針對經(jīng)濟犯罪所發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件多達50多個。通過加強立法及解釋，違法經(jīng)濟行為的“刑事化”趨勢明顯，法定刑的設(shè)置也越來越嚴(yán)厲，刑法維護經(jīng)濟秩序的功能大大強化。當(dāng)然這種立法上的廣泛介入和積極回應(yīng)，也必然導(dǎo)致司法打擊的擴大化。
四、刑民交叉區(qū)分困難因素。在經(jīng)濟刑法不斷擴張的情況下，法條不斷“膨脹”，刑法出現(xiàn)“肥大癥”，形成了較多的法條競合、想象競合情況發(fā)生，也導(dǎo)致違法經(jīng)濟行為的“刑事化”始終處于一種強勢地位。盡管在立法和理論層面，立法者和學(xué)者可以“樂觀”地從法理上對刑民兩種案件進行區(qū)分，但是在司法實踐情境下，這種刑民之間日益交織、相互交雜的情況不可避免。特別是近年來，刑民交叉案件在我國司法實踐中不斷涌現(xiàn)，不僅在程序法的適用上存在著不同程度的爭議，在實體法的適用上也出現(xiàn)了較多矛盾和沖突，甚至面對同一或類似案情，司法實踐中往往出現(xiàn)“先刑后民”、“刑民并行”、“先民后刑”等程序混亂倒置的現(xiàn)象以及罪與非罪、此罪與彼罪等結(jié)果截然相反的裁決。
為了解決刑民交叉案件不易區(qū)分的技術(shù)難題，“兩高”和公安部等機關(guān)針對不同類型的經(jīng)濟犯罪多次出臺相關(guān)規(guī)定，在立案、偵查、審查起訴、審判等環(huán)節(jié)出臺了多個“技術(shù)操作”層面的細則，為有效解決類型化刑民交叉案件不易區(qū)分問題做了大量工作。 但這種技術(shù)細則在類型化、經(jīng)驗化、范圍化方面做得還不夠，因為刑民交叉案件往往案情較為特殊，且法律語言的天生含糊性也為規(guī)則的適用帶來一定的不確定性，指望著國家機關(guān)對每個案件、每一個具體法律問題都專門解釋是不現(xiàn)實的，這就需要辦案人員進行具體法律解釋。而法官不同的知識結(jié)構(gòu)、認知水平、辦案能力、辦案經(jīng)驗，導(dǎo)致了又很可能適用不同的解釋方法，進而產(chǎn)生不同的結(jié)論，也給區(qū)分刑民交叉案件帶來了一定困難。
五、公權(quán)力行使不規(guī)范因素。從近年來司法實踐中一些經(jīng)濟糾紛“刑事化”案例看，地方保護主義和腐敗分子不規(guī)范或者惡意濫用公權(quán)力干涉司法裁判是導(dǎo)致經(jīng)濟糾紛“刑事化”的一個重要原因。如在少數(shù)地方，干預(yù)司法、隨意執(zhí)法、錯用刑事手段干預(yù)一般民事糾紛、濫用強制措施、處置涉案財產(chǎn)時擴大牽連范圍等。當(dāng)公權(quán)力被利益不正當(dāng)驅(qū)動時，企業(yè)、企業(yè)家就很容易成為被“圍獵”的對象，不但直接影響起人身及財產(chǎn)安全，更嚴(yán)重影響到良好的投資、創(chuàng)業(yè)和經(jīng)營市場環(huán)境。
三、解決途徑
經(jīng)濟糾紛特別是涉產(chǎn)權(quán)糾紛“刑事化”是在多種因素共同作用下所產(chǎn)生的社會“病癥”，必須采取綜合性治理措施才可能起到良好的效果，這需要從國家到個人等各個層面環(huán)節(jié)協(xié)同配合、持續(xù)努力。
(一)刑事政策和司法理念的調(diào)整完善
“法律一開始就明顯不僅僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題”〔10〕。經(jīng)濟糾紛特別是涉產(chǎn)權(quán)糾紛“刑事化”帶來的種種惡果，引起了最高層的高度關(guān)注和警惕。中央《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》明確指出，要“加強各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)保護，完善平等保護產(chǎn)權(quán)的法律制度，妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案，嚴(yán)格規(guī)范涉案財產(chǎn)處置的法律程序，審慎把握處理產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟糾紛的司法政策”，并對案件具體處理原則進行了詳細規(guī)定。“兩高”和公安部也相續(xù)出臺了多個規(guī)范性文件，發(fā)布多批保護產(chǎn)權(quán)典型案例，并重新審查和再審相關(guān)重大案件。面對不斷出現(xiàn)的新情況、新形勢，我們也需要新理念、新政策來有效應(yīng)對。
“護幼、容錯、不赦罪”，原本是作為一種政治理念、執(zhí)政策略出現(xiàn)在黨委政府治理體系中。〔11〕 “所謂護幼,就是呵護、保護、培護市場主體;容錯,就是寬容市場主體的犯錯性質(zhì)的行為偏差;不赦罪,就是嚴(yán)格依法處理市場主體的違法犯罪行為”。〔12〕將“護幼、容錯、不赦罪”理念映射到經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題處理上，就是首先要慎重處理市場主體特別是一些相對弱勢主體（小微企業(yè)、“獨角獸”企業(yè)、高新技術(shù)領(lǐng)域初創(chuàng)企業(yè)等）的經(jīng)濟糾紛“刑事化”案件，為市場主體培育良好經(jīng)濟發(fā)展和法治環(huán)境。其次對市場主體在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等行為，只要不違反刑法規(guī)定或者刑法無明文規(guī)定的，不以犯罪論處。甚至是刑法雖然有規(guī)定，但法律規(guī)定模糊不清、罪與非罪界限不清或規(guī)定雖然清晰、但實際社會危害性不大的，也不以犯罪論處。再次，要以歷史和發(fā)展的眼光客觀看待市場主體在創(chuàng)業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些不合法、不規(guī)范問題，嚴(yán)格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則作“除罪化”、“輕罪化”處理。最后就是堅決制止以“促進經(jīng)濟發(fā)展”對確實構(gòu)成犯罪的經(jīng)濟糾紛進行“包庇、包容”，依法打擊經(jīng)濟犯罪行為。在我國，堅持黨對司法工作絕對領(lǐng)導(dǎo)的重要一點，就是要在審判工作中認真貫徹落實黨的路線方針政策理論和重大戰(zhàn)略部署，這是長期以來我國審判實踐所必須深刻了解和熟練掌握的“認識論”和“方法論”。將“護佑容錯不赦罪”理念嵌入我國刑事政策中處理經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題，既有一定的理論根源性，也有高度的現(xiàn)實合理性。
另外，“衡量政法機關(guān)辦案水平高低，不僅要看是否依法查處經(jīng)濟違法犯罪，更要看是否促進經(jīng)濟發(fā)展。”〔13〕這種新的司法理念（即政法機關(guān)辦案要考慮經(jīng)濟效果）的提出，必然帶來審判理念與實踐的相應(yīng)變化。一個案例勝過一沓文件。作為微觀經(jīng)濟的“校正器”，法院審判的經(jīng)濟效果，雖然主要是通過審判民商事案件為市場傳遞法律精神，調(diào)整行為預(yù)期，提供行為導(dǎo)向，并在相當(dāng)程度上平衡當(dāng)事人的利益，實現(xiàn)公平競爭。但通過一個較為復(fù)雜的過程實現(xiàn)對經(jīng)濟的“保駕護航”，其政治效果、法律效果、社會效果和經(jīng)濟效果遠不如正確區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限、妥善審慎處理經(jīng)濟糾紛“刑事化”案件以及堅決糾正因經(jīng)濟糾紛“刑事化”而造成的冤假錯案等更為明顯突出。從這個意義上看，最高人民法院對確有錯誤的、具有重大社會影響的相關(guān)經(jīng)濟“刑事化”案件進行再審，將進一步增強市場主體的人身、財產(chǎn)安全感，穩(wěn)定其理性預(yù)期，并對推進正在積極進行的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，促進我國經(jīng)濟持續(xù)平穩(wěn)健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠的影響。
（二）經(jīng)濟犯罪立法的合理限縮
“經(jīng)濟刑法成為屢次刑法修正關(guān)注的對象，且犯罪圈愈來愈大，這與契約主義刑法觀的失守和機能主義刑法觀的興起有關(guān)，后者立足于積極的一般預(yù)防理論與目的合理的刑法體系的嘗試，把刑法當(dāng)成了一種社會控制的工具，從而帶來了經(jīng)濟刑法的‘肥大癥’現(xiàn)象。”〔14〕我國經(jīng)濟犯罪立法存在著明顯“過度”的現(xiàn)象。目前我國雖然已經(jīng)建立并不斷完善社會主義市場經(jīng)濟體制，但受體制轉(zhuǎn)型長期過程的影響，計劃經(jīng)濟的“殘余”仍然影響著經(jīng)濟犯罪立法，有些經(jīng)濟犯罪罪名帶有明顯的制度轉(zhuǎn)型色彩。隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善，這些罪名已經(jīng)完成了特使時期的歷史使命，應(yīng)該進行“除罪化”考慮。比如，“應(yīng)當(dāng)廢止不侵犯國家與社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益的犯罪( 包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等) 、侵犯國家與社會在經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟利益的程度不嚴(yán)重的犯罪、行政處罰或者民事責(zé)任足以為之提供有效法律保護的犯罪( 主要有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，虛報注冊資本，虛假出資、抽逃出資罪以及騙取貸款罪等)。”〔15〕還比如，“現(xiàn)行刑法中的騙取貸款罪，該罪旨在保護銀行等金融機構(gòu)的權(quán)益，在計劃經(jīng)濟體制下，這類計劃都屬于國家所有，該罪保護的即是國家權(quán)益。而在當(dāng)今，銀行已普遍市場化，成為市場主體的一部分，該罪名的存在，明顯存在對銀行等金融機構(gòu)利益過度保護之嫌，違背了市場經(jīng)濟的本質(zhì)和法治平等原則。”〔16〕
另外，刑法的“最后手段性”也決定了經(jīng)濟刑法的立法應(yīng)不斷“萎縮”。如前所述，最后手段性是刑法的重要特征。尤其對于經(jīng)濟刑法而言，更應(yīng)堅持“二次違法性”、“保障法”、“后盾法”等特點。一些原本可以被公序良俗、交易慣例、民商事法律和行政法律等所調(diào)整的法律關(guān)系最后被刑法調(diào)整，有違刑法的“最后手段性”。畢竟，“從根本上說，各種經(jīng)濟關(guān)系與經(jīng)濟矛盾還是通過市場的自發(fā)調(diào)整得以解決，過分嚴(yán)厲的刑罰與市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯本身是矛盾的。”〔17〕
(三)嚴(yán)格把握經(jīng)濟糾紛“刑事化”的排除性條件
第一，前置法的許可行為或“違法”規(guī)定的缺失，排除經(jīng)濟糾紛“刑事化”。“由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的法治化特征，市場主體所遵循的規(guī)則往往是通過法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，而且首先是以非刑事法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來。這就使得被規(guī)定為經(jīng)濟犯罪的經(jīng)濟失范行為同時也是其他非刑事法律規(guī)范所調(diào)整的（違反非刑事法律規(guī)范）的行為。”〔18〕根據(jù)經(jīng)濟犯罪的“二次違法性特征”，經(jīng)濟犯罪成立以違反前置法（民商事、行政法等）的相關(guān)禁止性規(guī)定為前提。如果前置法許可一定的經(jīng)濟行為，則該經(jīng)濟行為自然失去了構(gòu)成經(jīng)濟犯罪的基礎(chǔ)。同理，當(dāng)前置法內(nèi)容變化導(dǎo)致經(jīng)濟行為涉嫌違法的條件發(fā)生變化時，往往也會導(dǎo)致經(jīng)濟犯罪的變化。如2013 年公司法修訂后，將一般公司注冊資本由實繳制改為認繳制，在這種情況下，一般公司沒有足額繳納注冊資本的行為失去了經(jīng)濟違法的前提，也就不再應(yīng)構(gòu)成經(jīng)濟犯罪。為了回應(yīng)前置法的變化，公司法修訂后，全國人大常委會迅速出臺了立法解釋，將虛報注冊資本、虛假出資等資本犯罪的主體限定為只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。前置法“違法”規(guī)定的缺失也是如此。前置法“違法”規(guī)定缺失，也使相關(guān)經(jīng)濟行為失去了構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)。因此，判斷經(jīng)濟糾紛是否構(gòu)成犯罪，需要首先考察該行為是否為民商法、行政法所禁止或民商法、行政法是否包括有相關(guān)“違法”性規(guī)定，唯有相關(guān)法律也認定其為違法行為時，才可以繼續(xù)分析下一步的犯罪構(gòu)成要件。
第二，違法行為程度較輕，排除經(jīng)濟糾紛的“刑事化”。經(jīng)濟犯罪以違反前置法為前提，但違反前置法的經(jīng)濟行為未必就是經(jīng)濟犯罪，主要區(qū)別就在于違法程度不同。經(jīng)濟犯罪罪名經(jīng)常規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“違法所得數(shù)額巨大或給權(quán)利人造成重大損失”等“以量定罪”的要件。在實踐中，對于這些以量定罪要件，立法機關(guān)、司法機關(guān)也會根據(jù)罪名具體情況,以統(tǒng)計學(xué)、社會學(xué)等方式進行認真研究,通過法律解釋進一步明確。只有符合刑法及其解釋規(guī)定的“以量定罪”要件時，經(jīng)濟糾紛才可能轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟犯罪。
第三，雖然違反前置法程度較重，但損害法益情況較輕，也要排除經(jīng)濟糾紛的“刑事化”。“凡能用民事手段、商事手段、行政手段解決的矛盾糾紛和一般違法問題，就絕不動用刑法手段。無論在立法還是司法上，對市場經(jīng)濟領(lǐng)域中的沖突和糾紛，不能輕易規(guī)定或輕易認定為犯罪。在沒有窮盡非刑事手段之前，一定要慎用刑事手段。這應(yīng)該是站在國家改革發(fā)展的大局，從長遠著眼而得出的一個必然結(jié)論”。〔19〕與故意殺人、搶劫、強奸等自然犯不同，經(jīng)濟犯罪是法定犯,在反道德、反社會性方面以及主觀惡性程度上,社會危害性程度要遠小于自然犯。且由于經(jīng)濟犯罪危害的法益主要涉及經(jīng)濟管理秩序等抽象概念,公民個人感受印象不深,甚至可能并不“關(guān)注”,因此對于損害法益較輕的經(jīng)濟犯罪來說，以刑法的最后手段性代替民商法、行政法的前置處罰并無必要，而且刑法所產(chǎn)生的“威懾”作用和“預(yù)防”作用效果也不明顯（特別是在當(dāng)前我國刑法缺乏相適應(yīng)的資格刑、財產(chǎn)刑等刑法措施情況下）。此時可充分利用《刑法》第13條“但書”制度盡量壓縮經(jīng)濟糾紛“刑事化”的范圍。
（四）要以公眾認同為“兜底”
經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪之間的界限并不是是一個固定不變的點，而是一個動態(tài)發(fā)展的范圍，“在兩者之間，并不具有非此即彼的僵硬隔離，它們根本上就是性質(zhì)上無從甄別的交織之物，外延上混沌而漸進的過程”。〔20〕法律的本源來自公眾的一般認同，是公眾意愿的表現(xiàn)形式之一，本身就是公眾情感意愿的高度集合。法律要想起到最佳效果，不得不考慮公眾的認同程度（也即通常所講的裁判的社會效果），要“避免法官以個人是非觀代替社會大眾是非觀、 以個人正義僭越普遍正義，并通過遵循民意來限制法官的自由裁量權(quán)。”〔21〕。
近年來，借助于現(xiàn)代信息技術(shù)高度發(fā)達，公眾參與公共事務(wù)的意識空前高漲，條件也更加便利，且在四十年間改革開放的社會大變革中，經(jīng)濟活動以及對經(jīng)濟活動重要性的認識已經(jīng)逐漸為公眾所認同。在這樣的認識氛圍中，任何無視經(jīng)濟糾紛的特點、無視經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，違法或違反法律精神將經(jīng)濟糾紛“刑事化”的案事件，都極易引發(fā)社會的廣泛關(guān)注。作為維護公平正義的最后一道防線，法官不但要從公眾意愿、情感和輿論出發(fā)，以社會一般價值觀、倫理觀、善惡觀綜合考量經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，在罪與非罪規(guī)定模糊、認定不清的情況下盡量作“除罪化”處理，堅決防止僅僅憑借法律分析和邏輯推理等方法而忽視公眾認同的情況發(fā)生；作為“公眾”一員，也要特別注重運用一般人的“常識、常理、常情”進行罪與非罪的判斷，求得心證的圓滿，充分實現(xiàn)刑法保障人權(quán)、打擊犯罪的目的，最終避免產(chǎn)出違情悖理、為人摒棄的司法產(chǎn)品。
（五）進一步深化全面從嚴(yán)治黨和全面依法治國
“改善企業(yè)家生存的制度環(huán)境是預(yù)防和抑制企業(yè)家犯罪的治本之策，良好的制度環(huán)境也能有效地保護企業(yè)家人才”。〔22〕違紀(jì)違法問題是公權(quán)力行使不規(guī)范的最直接原因。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從關(guān)系黨和國家生死存亡的高度，作出打鐵還需自身硬的莊嚴(yán)承諾，以猛藥去疴、重典治亂的決心勇氣，推動全面從嚴(yán)治黨向縱深發(fā)展，打虎拍蠅雷霆萬鈞，正風(fēng)肅紀(jì)馳而不息，形成了反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢，整個政治生態(tài)和社會風(fēng)氣的持續(xù)好轉(zhuǎn)，“打早打小，露頭就打，持續(xù)不停打”成為了常態(tài)；從堅持和發(fā)展中國特色社會主義全局出發(fā)，立足實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度，提出了全面依法治國這一重大戰(zhàn)略部署，制定一系列重大戰(zhàn)略舉措，出臺一系列重大方針政策，推進一系列重大工作。如創(chuàng)新監(jiān)督方式方法，一屆任期內(nèi)巡視巡查全覆蓋；成立監(jiān)察委，對公權(quán)力監(jiān)督實現(xiàn)無死角；以狠抓“中央八項規(guī)定”落實為突破口和切入點，有效解決黨員領(lǐng)導(dǎo)干部作風(fēng)建設(shè)突出問題；用法治思維和法治方式推進治理創(chuàng)新，嚴(yán)禁領(lǐng)導(dǎo)干部插手干預(yù)司法案件；深化司法體制改革，讓審理者裁判，讓裁判者負責(zé)……全面從嚴(yán)治黨與全面依法治國互相支持，有機統(tǒng)一，取得了全方位、開創(chuàng)性的輝煌成就，有力促進了整個政治生態(tài)、社會風(fēng)氣和法治環(huán)境的持續(xù)好轉(zhuǎn)，使得公權(quán)力行使的審慎性、規(guī)范性、合規(guī)性、及時性顯著提升，也為經(jīng)濟糾紛“刑事化”問題的有效解決提供了堅實基礎(chǔ)和有力保障。
隨著中國經(jīng)濟的快速增長以及體量的迅猛發(fā)展，以產(chǎn)權(quán)獲得和流通為核心的經(jīng)濟活動愈發(fā)成為經(jīng)濟發(fā)展和社會構(gòu)建的關(guān)鍵性因素。最高層多次指出，“產(chǎn)權(quán)制度是社會主義市場經(jīng)濟的基石，保護產(chǎn)權(quán)是堅持社會主義基本經(jīng)濟制度的必然要求。有恒產(chǎn)者有恒心，經(jīng)濟主體財產(chǎn)權(quán)的有效保障和實現(xiàn)是經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。”〔23〕從某種意義上講，四十年前，改革開放以創(chuàng)造并依法享有財富立約，允許市場主體合法自由經(jīng)商并賦予其適當(dāng)?shù)恼蔚匚唬炀土怂氖觊g持續(xù)快速繁榮發(fā)展。四十年后的今天，國家以進一步加強產(chǎn)權(quán)保護、防范糾正經(jīng)濟糾紛“刑事化”立約，也為今后國家穩(wěn)定、社會發(fā)展和經(jīng)濟繁榮奠定了堅實基礎(chǔ)。在我國這種以暴力流血的革命戰(zhàn)爭建立人民政權(quán)，進而導(dǎo)致私有產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生劇烈變動，又由和平時期的“革命”—改革開放導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)制度再次完善發(fā)展的背景下，唯有正確對待和最大限度寬容企業(yè)、企業(yè)家等市場主體的在經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的矛盾糾紛，堅決避免不當(dāng)?shù)摹靶淌禄保拍軐?jīng)濟活動和發(fā)展實現(xiàn)更加嚴(yán)格的法治化、常態(tài)化保護。經(jīng)濟糾紛“刑事化”，可以休矣！
特別聲明：以上文章內(nèi)容來源于網(wǎng)絡(luò)，不代表本網(wǎng)站觀點或立場。如有關(guān)于作品內(nèi)容、版權(quán)或其它侵權(quán)問題請和本網(wǎng)站管理員聯(lián)系刪除。
—法律維權(quán) 安心守護—
廣東德納（武漢）官方公眾號
客服咨詢微信